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户外广告规范与发展的法律策略研究(下)
来源:网络   时间:12月10日 15:01  点击:

  二、建立对话机制有效地利用社会关系资源为规范体系建设服务是否能够有效地推动行业的发展,需要建立包括政府管理部门、行业组织、企业和国家立法机关在内的各方主体间平等的对话机制。这是诸多工作得以展开的前提基础。本文认为,户外广告业经过十年的发展,特别是近三年的不懈努力,为建立平等的对话机制,已经奠定了基础。            

  (一)户外广告业的发展与社会关系资源的有效利用 

  1.户外广告公司在历次的整顿与洗牌中成熟起来

   户外广告业经过多次全面的“整顿与洗牌”,使得广告企业逐渐地成熟了起来。并且已经意识到所面临问题的严重性。迫使它们理性地思考着企业的战略发展。在高度重视政府关系解决具体问题地同时,还在研究着如何能够让有限的社会关系资源更好地为行业的战略发展发挥作用。

   当然也并不是说,所有的户外广告企业从一开始就都意识到“清理与整顿”工作的严重性。当经历过因着政府的一道命令,将所拥有的媒体资源在一夜间全部拆除时候,才感觉到这一次是“来真的啦”!对于行业发展来讲,有一个过程,可是对于一个户外广告企业来讲,可能已经有死过一次的感觉了。在一些较为发达的城市或者地区,多的情况下会经历过五次甚至是更多的整顿与洗牌。有的是因为领导更换推出了新的举措,有的是一些新的利益群体诞生了或者说是发展起来了有了重新分割利益的能力,还有的是因为大型政治会议、有影响的国际会议在该市召开等等。总之原因很多,政府开始改革了城市要发展了,广告牌有一部分就要被拆掉了。

   我们应当看到,大多数的“运动和变革”对行业的发展是有利的,这是从大的方面来讲的,但是对于户外广告企业的发展可并不是这样。我们不论是作为学者还是作为业内的从业者,都要看到并重视这一客观事实。在思考行业发展的问题时,既要看到宏观方向的,又要关注到微观的个体。

   2.户外广告规范体系的形成与社会关系资源地利用

   回顾我国户外广告业的发展过程,从某种程度上讲在相当长的时间段,都是在夹缝中生存,甚至整个广告业都带有这种痕迹。也许这种描述很多人不爱听,圈内人真正地能够深刻感觉到却不方便讲,而圈外人想讲又讲不明白,于是乎也便有了广告业“甘苦自知”和“痛并快乐”的由衷感叹!

   户外广告业深知自己的社会地位和在利益衡平与政治变革中的尴尬地位,所以在这样一个大的“气候环境下”也就很自然地想到了用社会关系资源来保护自己。这是生存的需要,无可厚非!本文在上篇中,多次强调户外广告业行为规范体系建设是一个系统的工程,有一个发展的过程。也就是在这个发展的过程中,给户外广告业在有效利用社会关系资源解决具体问题的同时谋求业务中长期的发展,提供了更好的机会和更大的施展空间。

   我们在对这一客观现状给予充分关注的同时,更应当看到给行业发展带来的启示或者从这些事实中寻觅发展的趋势。本文认为,广告业能够有效运用社会关系资源解决现实问题的能力,恰恰成为了促进行业发展的动力,如果能够有效地引导和利用,对于户外广告业乃至整个广告行业的健康和持续发展,都将起到积极地推动作用。也许有人认为这不是法律课题,而是与政治和社会有关的话题,但是,我们要清楚地认识到,没有一项能够真正发挥作用的制度纯粹是设计出来的,所以笔者要说的是,法律从来没有也不应该与政治、社会分开。

   (二)社会关系资源的利用与户外广告行为规范体系的建设

   1.户外广告企业和组织应当发挥社会关系资源方面引导作用

   相关的社会关系资源应当为规范体系建设服务。关于这一问题要讲的包括两个主要方面:一是,谁来引导;二,要引导哪些社会关系资源以及如何为规范体系建设服务。首先我们应当承认,谁来引导的问题并不是一个纯粹的理论问题,否则就会很自然地认为是立法机关和政府部门来引导。

   本文并不是说,不需要上述方面的引导,而是要从行业发展的现状和所存在的问题着手确定。一般而言,对行为发生作用的根本动力源于两个方面,一是利益,二是习惯。对于户外广告来讲习惯的形成,对于我们现在所讨论的问题显得相对较远暂且不论。就谁来引导的问题而言,要看对谁有利?对谁有害?本文上篇重点论证了,如果不能把握清理整顿工作的最佳时机,必将产生重大社会问题且对行业的发展产生非常不利的后果。所以明确地提出了户外广告清理整顿的力度和时机一样重要的观点。所以应当做谁受益谁受损的评价以及整体战略部署的利弊论证。这是讨论下述问题的基础。

   这些社会关系资源的启动是以户外广告企业为主而展开的,有效地引导相关的社会关系资源继续发挥作用,不论是对于解决现实问题而言,还是对确定企业的中长期规划来讲,甚至对于户外广告业的行业发展都有着积极的意义。对于户外广告企业和组织都有有利的。基于对这一问题的理解,所以,该项引导的重任,还是应当由户外广告企业和组织来承担,并要抓住有利时机迅速展开。

   2.引导哪些社会关系资源为行为规范体系建设服务   让主要的领导了解自己,不论对于户外广告企业还是整个户外广告行业都是非常重要的。首先自己要高度的重视政府,不管是跨国公司、上市公司还是本土公司,概莫例外。当然,引起领导的重视,是要花时间和精力的。企业的管理,企业的文化建设,企业的形象以及在媒体和社会公众中的口碑等都要注意!在政府没有决定进行改革和拆除之前,或者相关的政治会议和国际会议没来之前,要让关键的领导了解自己。比如省长,省政府分管城建的负责人,当地市长或分管城建的副市长,还有负责审批户外媒体的领导,以及市政管理局的领导等等。 提到行业发展的高度来看,这些领导和管理部门不仅有着对重大事项和政府行政管理立法的决策权,并且其意见对于地方人大立法也有着重要的影响。

   户外广告业的意见和建议是否能够引起重视,与该企业和户外广告行业对经济和社会的贡献有着密切的关系,所以户外广告行业应当利用各种有利的条件,充分地展示企业和行业在税收、解决就业等方面的成就。广告业有着非常强的品牌行销和品牌推广的能力,建议把这方面的长处发挥出来,为充分地利用各种社会关系资源来宣传自己,为自己和整个户外广告行业做做广告。所以,户外广告业的行业发展《信息简报》和《户外广告业发展白皮书》或者《户外广告业行业发展报告》之类的成果,应当系统地出版。这既是企业和行业成果的展示,也是有效利用社会关系资源推动行业发展的重要途径。

   笔者在多次户外广告业的发展论坛和工作座谈会上呼吁,希望行业能够注重户外广告企业和行业的政治资本。并不是要大家都去当政治家,没有这个必要,也没有这个可能。但是,行业的意见和声音,能够被多大程度地放大,会被重视到什么程度,与政治资本有着很大的关系。地方乃至全国的人大代表和政协委员有多少是来自于广告业的,这就能说明一定的问题。工商联、青联的领导,如果是由广告业的人士来担任的,也会在很大的程度起到作用,最起码地讲,沟通的渠道是通畅的。

   再退一步,有多少人大代表的提案和政协委员的议案是关于户外广告业的。如果这些问题被作为一项重要的工作来抓,笔者相信两到三年内会有一些改观。这些提案和议案提出、回复、讨论、跟踪、反馈,总结、发布等工作,也相应地跟得上,作为整个行业的声音发出,其作用会更加有力和直接。同时还要注意,户外广告行业的声音不要总以问题的形式出现,针对行业的发展整个户外广告行业要有战略的思考,就行为规范体系的建设提出相应的方案。要学会把具体问题加以提炼成为行业性的问题,升华为与和谐、发展有关的问题。但是,不能太虚,要有具体的步骤,所以前文强调要有相应的方案,甚至包括规范体系建设的时间表等等。

   三、灵活运用法律手段重点解决影响户外广告行业发展的根本性问题

  需要再次重申的问题是不要把户外广告业的规范体系建设狭义地理解为,仅是指起草法律、法规和相关的规范性的文件,也不能将规范都理解为是约束、限制和强制性的规定。这是一种误解。规范体系的建设是否成功,不仅与政府的重视程度和户外广告业的经济、社会和政治地位有关,还与利益的驱动和习惯的形成有着更为密切的关系。由于地区发展的速度不同,有些地方已经解决了的问题,而在其他城市才刚刚出现,有些已经形成共识的问题,在某些地区还无法获得必要的理解。

   (一)影响户外广告行业发展的根本性问题要统一认识

   本文这里所讲的统一认识,一方面是提醒户外广告行业自身要统一认识,另一方面还包括如何有效地利用社会关系资源去统一其他相关行业、管理机关和立法机关的认识。影响户外广告行业发展的根本性问题,促使其基本观点达成共识是当前的重要工作。

   1.关于非公有户外广告设施进行拍卖与招标的强制性规定

   2005年开始,南京市根据《行政许可法》第53条的规定,对户外广告资源进行公开拍卖,并出台了《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》,也就是普遍引起业内高度关注的108号文件。该文件第七条规定,“在非公共产权的建筑物、构筑物、场地设置经营性户外广告的,应当征得建筑物、构筑物、场地所有者和使用者(简称为业主单位)的同意。

   业主单位需要在其建筑物、构筑物、场地设置符合规划、市容要求的经营性户外广告的,应当纳入招标、拍卖计划,统一招标、拍卖。”面对户外广告业界的质疑,甚至是指责,南京有关管理机关的人士指出,“拍卖户外广告是委托人与产权人之间的行为,其实与广告公司并没有什么直接的联系,不应该受到干预,广告人应当主动积极地到市场化动作中找准位置,发挥作用。”

  这种解释从表面上看有道理,但是稍加分析不难发现,有其明显的错误之处。这个规定的直接后果是,业主单位只有两种选择,一是不设置户外广告,二是如果要设置的话,就只能交给管理机关统一招标和拍卖。这就像女儿出嫁一样,只能是比武招亲,不能自由恋爱了。按照这个规定,不能自由恋爱,对于户外广告公司不就是产生了直接的影响了吗?

   怎么能说是与户外广告公司无关呢?现在的问题并不是业主单位自愿地委托管理机关,而是被强迫只能委托,这样一来味道就变了。其他城市和地区还有类似的规定,引起行政法专家、立法法专家和物权法专家的强烈反对。这个在法律界人士看来,不应当引起争议的问题,却很难与地方的管理部门和领导形成共识。这个现象的存在并不是特例。本文认为,这与沟通的方法和处理的措施不得力有关

。   2.要集中力量多方位调用社会关系资源来统一认识

  针对非公有户外广告设施的拍卖与招标问题,法学界专家的意见也发表了几次,户外广告业也呼吁了几声,媒体跟踪报道了几期,但是地方该怎么认为还怎么认为,该怎么办还怎么办,这就有问题了。对于错误的观点,错误的做法,并且还是严重影响行业发展的根本性问题,这个认识必须统一。针对这些根本性的问题要集中力量,予以纠正,邀请更高的领导更有权威的机关出面,来沟通并交换意见。不怕这样的问题得不到解决。要让有关的领导和机关自己纠正自己的错误,并不是一件容易的事情。笔者认为,文件已经出台了,对于有关的领导来讲,这个台阶难下,户外广告行业要主动地提供一些“台阶”。

   对根本性的问题统一认识,要有全国大局的观念。还可以提供同行的一些做法供参考,最大限度地利用现有的成果加强沟通与交流。比如北京的做法:规划做完之后,对于有业主的,按照物权法的规定,只是规划在哪放,多大多小,什么材质。这些涉及到城市容貌,城市环境,公共安全,是否扰民,这是政府部门要做事,是政府的责任,规划当中要把这些做到位。做到位以后,业主单位愿意让谁经营,那是业主单位自己的事,也没有期限。对于公共道路上的户外广告采取招投标和拍卖,包括政府采购的方式。相比较不难看出,北京市的做法要比南京高明的多。

   (二)涉及到的法律问题要尽可能地通过法律途径来解决

  户外广告业在发展的过程中,不断地出现很多的问题,针对不同的问题要采取不同的措施来解决。比如有些问题是法律问题,就要尽可能地通过法律的途径来解决,这样会更有效。但是通过法律途径来解决问题并不仅指通过打官司来解决,从大的方面讲立法、司法与行政执法都在其列,具体地讲,人大法工委、政府法制办、政法委、内务司法委等途径都可以有效地利用起来。

   1.关于城市空间属国有户外广告收益归政府的强制性规定

   《人民日报》报道,山东省发布的《关于加强户外广告资源有偿使用收入管理意见》,规定城市空间属国有,户外广告收益归政府。该《意见》指出,城市空间和户外广告资源是城市公共资源,具有国有资源性质,所有权归政府。占用城市公共空间资源,必须依法缴纳有偿使用收入。无论是公共产权还是非公产权,凡设置经营性户外广告的,都要向政府缴纳城市空间有偿使用费。利用公共产权资源设置户外广告的经营权,必须通过招标、拍卖方式进行出让。利用公共场所、市政公用设施和行政事业单位建筑物等公共产权资源设置户外广告的经营权,必须通过招标、拍卖方式进行出让。

   该意见还规定,自2006年起,新开发的经营权,一律实行招标、拍卖;在非公产权有偿设置经营性户外广告的,要逐步采取招标、拍卖方式进行,所取得的收入可给予业主一定经济补偿。产权人利用自有场地、设施、建筑物为本单位作广告宣传的,也要向政府缴纳城市空间有偿使用费。本文认为这种做法从法律上很难理解,而且没有相关的法律可以支持这种做法。笔者不仅是对于户外广告业发表了此类观点,也多次在建设部系统的会议上强调过相应的意见。希望广告业界和法律界联合起来,针对影响户外广告业发展的根本性问题,多做一些有效的工作。我们欣喜地看到相关的举措已经发生了有益的转变,这是大家共同努力的结果。

   2.法律问题要尽可能地通过法律途径来解决

   比如,户外广告审批的暂停与审批时间问题,也曾引起业界的广泛讨论。户外广告界认为,“在整治中暂停审批,广告公司只能通过招标或拍卖才能得到户外广告的场地使用权和发布权,这样就造成了非公阵地的户外广告资源想买的买不到,想卖的卖不了的状况。这一部分的资源被人为的浪费,也人为的减少了市场中的户外广告资源,抬高了公共阵地户外广告价格,干扰了正常的市场规律。同时原有的非公共阵地的户外广告资源发布到期之后也审批无门,也沦为非法广告,退出公平竞争的市场。”很显然这些观点很有道理,但是却不得力,这是因为这是一个法律问题,应当落实到合法与违法的定性上。

   政府暂停户外广告审批属于行政不作为。行政许可法规定行政机关只可以做出如下四种行为:一是受理,二是不受理,三是准予许可,四是不准予许可。这是行政机关的义务,法律没有授权行政机关可以暂停审批。对于合法申请不予答复已构成了不作为。这个问题可以通过法律途径来解决,所以要有强而有力的法律专家做后盾,包括对问题的法律分析,采取哪种法律措施,通过什么来解决,能够获得哪些方面的支持等等。

   3.不同类型的法律问题要采取不同的方法来解决

   针对不同的法律问题要采取的措施也不相同,要有真正了解广告业的法律专家的参与,否则就容易将复杂的问题简单化,无法真正地使问题得到解决。比如,户外广告的特许经营权的问题。关于特许经营权或者行政审批年限的长短问题,观点不一。

   户外广告业认为,针对目前户外广告与城市建设和市容市貌难以匹配的问题,解决的关键之一是在于根据广告公司经营的实际需要延长户外广告的特许经营时间或者审批时间,为广告公司创造合适的稳定的经营环境。长与短要根据不同环境而定没有定论。这是一个立法的问题,在某个时间段可能是行政管理立法,也有可能发展成为地方人大立法。总之这是一个与立法有关的法律问题,就要考虑通过立法系统来解决。

   比如户外广告的特许权的变相转让,如果不能够及时地制止,就会出现严重扰乱户外广告行业发展的情况发生。所以说明确规定户外广告的特许权不得转让是立法问题,而及时制止并予以处罚就已经转化为执法的问题。还有一些执法问题,也要及时地发现,并有配套相应措施出台。比如,广告设置的闲置及特许费的长期拖欠等问题,如果没有切实有效的对策,将会扰乱行业的竞争秩序,这些应当采取有效的手段来控制。长期拖欠户外广告特许经营费的行为,可能会导致一部分企业哄抬标价和拍价后获得了广告特许经营权从而占领市场,而作为债权人的政府又怠于行使债权,这就变相地构成了对其他竞争者的不公平,对于户外广告业的长期发展是不利的。

  四、强调户外广告设置规划方案的有效性并完善相关的配套措施

  户外广告设置规划的地位和作用,本文上篇做了较为全面地论证与分析,如何形成科学有效的方案,既与城市的环境、文化相协调,又可以在不断完善的基础上,满足城市发展的需要。这却是一个很大的课题。还有多的问题要研究,还有很长的路要走。

  (一)户外广告设置规划方案的形成要保证其广泛的参与性

  与户外广告设置规划相关的主体与利益群体,是必要的参与人,并且要保证在意见征集过程中换位思考的工作习惯和意见交换的工作机制。规范方案的形成过程,在形式上并不亚于立法活动。

   1.户外广告设置规划要高度重视意见的征集工作

   户外广告设置规划工作如何展开,有些地区已经积累了一些经验。比如说,“户外广告设置要有总量控制的问题,一个区一个马路都需要有一个总量的控制。不同的建筑形态要有体量控制和形态控制的要求,另外还有色彩控制方面的要求。有了这些东西,也就有了一个初步的方案。这里面要有政府的主导意见,从大的原则层面要能够站得住脚。”

   在初步方案形成的过程中在征集意见时,要注意换位思考,也就是要用心听明白,本地区有影响力的户外广告公司和行业真正地在想什么。有两个方面的因素是一定要重点考虑的,一是要考虑目前本地区户外广告行业的发展现状,二是要考虑本地区城市发展的近远期目标。这两个方面都考虑到了,这个初步的方案也就相对有了针对性。上海方面有关负责人士认为,户外广告设置布局方案要管理的时间不能太长,也不能太短,要给将来的变化留出空间,三年为宜。本文认为有其一定的道理。各地区可以考虑根据不同的情况不,做针对性地调整。

   初步方案形成了,在换位思考的基础上征求意见,进一步形成户外广告的设置布局方案,严格按照法定的形式公布,这是依法行政在程序上的要求。所以本文比较强调程序的重要性。这是户外广告设置规划是否科学有效的前提和基础。

  2.户外广告规划要以原则为纲并保障程序先行

  诸多城市多采取分类进行管理的办法,有的设四类还有的设的类别更具体,比如,允许设置、严格限制、一般许可和发展展示等,还有的城市设立有绝对禁止的区域。北京搞的叫分区分级管理。通过规划,要求广告的形式、内容都协调发展,协调设置,使广告和城市道路城市的风貌,建筑格局和整个城市的发展相协调。

   要搞户外广告的设置规划,要征求意见,就一定会有争议,不同的利益群体就会有不同的声音,这是正常的。不要担心,有了不同的声音和不同的意见,规划就搞不成了。不论是广告的清理整顿矛盾最集中的2004年和2005年还是经过一段时间的对话、交流和沟通后的今天,就户外广告的设置规划而言,都有很多的问题会达成一致的意见。这就有了规划的原则 ,这些也可以叫做纲。这些纲是基础,当许多的争议和矛盾出现时都可以归结到这些基本的问题上,哪些要坚持哪些要让步,解决起来也就容易地多了。

   户外广告设置规划的制定是一件很重要的事情,涉及的面很广,要引起高度地重视。规划之前要有调查、分析和研究,要有第一手的资料。其工作方法非常重要,在规划形成的过程中,有很多的地方缺位。要有一个科学的程序来保障,否则很难避免出现大的偏差。

   (二)科学的决策机制可以在很大程度上弥补缺位现状的不足

   与户外广告设置规划有关的决策机制很重要,这一点大家也许都比较清楚,但是决策机制应当由什么组成,如何才能形成科学有效的决策机制,却是一个很有学问的问题。

   1.从实际出发在解决问题的过程中逐步形成决策机制

   对此,笔者的基础观点是一切都从实际出发以解决问题为第一要务。不妨以北京的情况来对这一观点进行说明。比如,某一条街道要做户外广告的编制规划,就要考虑请哪些单位共同参与,广告公司、广告协会和城市规划设计院是要参加的吧。首先要做的工作是什么呢?先要对现状进行调查吧,这是分析的基础,没有调查分析什么呢。这条街定位成什么样的街,有人说不就是一条街吗,还有什么好定位,自小在槐树下打弹子到现在几十年了,还不都是这个样。可是,现在不是发展了吗?不是要规划吗?不是有人盯上俺门前的这条街了吗?总要有个文化的,品位的,什么的吧!当然也可以不理它是个什么品位的大街,但是,应当纳入哪一类进行控制是要明确的。

   明确了这个问题,紧接着要回答的就是如何设置的问题,旧的怎么办,新的怎么设置。这着问题看上去很简单,但是细想起来却是难度不小。广告公司追求的是利润的最大化,也知道广告的冲击力和影响力,但是,让它们都懂城市规划都能够明白并且自愿地遵守户外广告设置的要求,很难!而城市规划设计的专业机构呢,可能也会有缺位地方,比如太过理性,可能在美化等方面火候不到。有关的资料也反应出来这方面的问题。

   由此可见中介机构、行业协会和研究机构的作用,要更加充分地发挥起来。有人说,它们存在上述的缺位,还怎么让其发挥作用。本文认为如果把这个问题就此搁置就不对了。我们应当看到,城市的发展有先后,户外广告设置规划工作还有很长的路要走。这种需求还会更多,新的一轮规划再次展开的时候,它们也就成熟了。要用发展的眼光看问题。总之这些事情,应当让它们发挥作用,完全由广告公司做不行,完全让政府自己去做肯定也不行。应当很好地结合起来,而政府在其中起到重要的组织作用。这样一来决策机制的建立也就有了基础。

   2.户外广告管理的决策机制要特别强调程序的重要性

  本文前面讲的是决策机制的基础性问题,接着要讨论是是程序。一说到程序,有人可能就会说是流于形式,也有人说长官意志,市长说了算,还讲什么程序不程序的。笔者也认为,市长说的当然算,不然还当什么市长,但是,我们要明白一个道理,一旦这个决策错了要承担的责任的可能并不必然是市长,很有可能是具体做事的人。这一点笔者在给建设部系统所做的讲座中强调地更多一些。如果程序科学,并且该走的程序都走了,该征求意见的都征求意见了。那么,我们也就有理由认为已经将不利的后果降到最低了。所以本文特别想提醒的是千万不可小看程序的作用。   程序的问题,并不是仅仅体现在这儿,也不是说可走可不走的。比如政府在广告公司、广告协会和城市规划院的参与下建议案出来了,需要经过讨论,哪些专家要参加呢?规划、建筑、古建、园林、城市道路、钢结构、水泥等方面的专家,还有规划委、园林局、交通局、工商局、交管局、宣传部等都要有意见,都要参与审定。没有这些程序,就难免要出问题。审定完了,还要结合专家的意见形成报告,然后由政府管理部门出具协调意见。这些都不是一家政府管理部门能够包揽的事情,所以说程序中还需要协调。协调可又是一门大学问哪!


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